婚姻本来应当是美好、温馨、幸福的代名词，但是实际生活中，因为各种各样的原因，婚姻的小船有时也会触滩搁浅，昔日恩爱的夫妻走上离婚之路。据北京市某调查公司统计，“婚外情”已成为我国某些大城市夫妻感情的最大杀手，目前由于第三者导致离婚的比率已占到整个离婚原因的40%以上。夫妻一方婚外性行为对另一方的情感伤害是显而易见的，必然会造成另一方的精神痛苦，有的甚至导致当事人自杀，还有些引发成了恶性案件，如报复杀人、毁容等等。在这些案件中，人们对无过错方往往报以深深的同情，而对第三者往往投以鄙夷的目光，甚至深恶痛绝。

                               一、第三者存在的形式
   
    婚外情现象的存在，导致非法同居问题日趋增多，现实中充当第三者的以女性居多，但同居中的女性常常成为受害者。因为其同居关系得不到法律保护，男方一旦发生情变，女方往往处于被动和无奈的局面。而丈夫有婚外情，自身处于合法婚姻中的女性也处于两难境地，她们需要重新审视自己的婚姻，权衡是否冲出围城。当其一旦下定决心选择离婚时，又遇到了难以取到婚外情实质性证据的现实问题，致使追究有过错方的赔偿责任时困难重重，这是现阶段妇联维权工作中遇到的新的难点问题，也是律师在司法实践中比较棘手的问题。那第三者存在的形式有哪些呢？

    实践中，人们有时对第三者称为“情人”“小蜜”“二奶”等等，但是这些都不是法律概念。婚姻法上确用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”，婚姻法司法解释（一）明确了“有配偶者与他人同居”的重要概念。“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件：与婚外异性(同性不算)；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。有配偶者与他人同居概念的界定非常重要，它划清了两个界限：与重婚的界限；与通奸的界限。好多民众误以为有老婆的人与别的女人同居就是重婚，其实这两个不同概念涉及到罪与非罪的“大是大非”问题。重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚；而有配偶者与他人同居只承担民事法律责任，它是法院判决离婚的法定情形，无过错方可以据此要求损害赔偿。实践中“包二奶”情况很复杂，有的情况下构成重婚，有的情况下只是非法同居。重婚要求双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名义申报户口、购买及租赁住房、举行婚礼等等，只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚。笔者认为，重婚一定要缩小打击面，不能对所有的“包二奶”都予以刑罚打击。
而通奸只是偶尔地与婚外异性发生性关系，一般不承担民事责任，在婚姻法上没有什么后果。但是因为通奸而引起离婚的话，如果无过错方有充分证据，则过错方要承担过错责任，无过错方可适当多分些财产。婚姻法上没有通奸或者婚外恋的概念。法律并不调整婚外恋、第三者插足，法律并不禁止通奸，那是道德调整的范围。

    因此第三者的表现形式应当是三种：一是偶尔地与婚外异性发生性关系的通奸形式；二是不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的同居形式；三是以夫妻名义共同居住的重婚形式。

                        二、取证难点及取得证据的合法性认定问题

    既然一方有“婚外情”，在考虑离婚时，出于心理平衡，另一方必然想方设法取得对方“不忠”、“有奸情”的证据，以求在离婚时，得到心理的慰藉及财产分割权益的最大化。因此，在京、沪、穗、深等各大城市，各种名目的调查公司、民事调查所如雨后春笋般应运而生。当事人抱着“捉奸取证”的心态，不忌手段、不惜成本地来设法取证，那么，这些证据对于离婚果真那么重要么？费尽心机取得的“证据”在离婚诉讼中的作用究竟有多大呢？

    就目前法律规定以及审判实践来看，即使捉到了奸，有“捉奸在床”的直接证据，也不能必然得到法院精神损害赔偿的支持。为什么呢？
   《婚姻法》第四十六条规定， 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
   （一）重婚的；
   （二）有配偶者与他人同居的；
   （三）实施家庭暴力的；
   （四）虐待、遗弃家庭成员的。

    根据法律的规定，只有过错方有上述法定情节，无过错方提起赔偿请求，法院才可能会支持。仅有婚外情即婚外性行为，法院支持赔偿诉请的可能性是不大的。我国是大陆法系国家，法官在审判案件中，始终要以法律规定为准绳，不允许在法律有明文规定的前提下，运用“自由心证”原则，利用自己的判断和良知来审理案件。既然《婚姻法》46条仅规定四种情况才能适用损害赔偿，且未规定兜底条款，法官就不能随意扩大损害赔偿的范围。因此，既使“捉奸在床”，其精神赔偿的诉求，有时也很难得到法院的支持。为了证实同居事实，当事人需要提供第一手准确资料，包括丈夫及第三者的真名实姓，“金屋藏娇”的具体门牌地址等。为了维护自己的权益，证明对方违法和有过错的，众多的妻子当上了业余“福尔摩斯”。有位业余“女侦探”自称花了四年的时间，走遍大江南北、城市乡村，最终知道了丈夫包二奶、二奶怀孕生子的事实。但为了拍“奸夫淫妇”以及他们的“全家福”，她千方百计，历尽艰辛，背着相机昼出夜伏数月，却始终一无所获。有次，她好不容易摸上“金屋”，窗外可看到屋内有床，但里面却空无一人。她在街上取证也经常碰壁。物业公司为了维护业主的隐私，守口如瓶。旁人也不想管闲事，怕惹事生非。有位刑庭的法官透露，由于取证难，由当事人自诉的、举证的重婚案件成功率很低。据北京市高级人民法院反映，在近几年处理的重婚案件仅几例，《刑法》规定的重婚罪名形同虚设。

    值得注意的是，对于婚外情的取证是一个难点，一方面要拿出婚外情的证据，另一方面又不能侵犯包括第三者在内的他人隐私权，否则取证就不合法。例如，怎样证明配偶和第三者同居？即使拍到了照片，又很难证实他们长期持续稳定的生活在一起。有的人只好委托私人调查所或使用不太正当的手段去获得证据，甚至在取证过程中以暴抗暴，触犯法律，身心也遭到巨大的摧残。

    那么，“偷拍偷录”的证据与“私自拍录”的证据合法吗？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如，场合问题，为了调取不忠证据，而侵入第三住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行伤害及侮辱，则又构成了侵权行为。再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备合法性。再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听、摄像设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法，等等。

                                   三、解决对策
   （一）、 有些当事人迷信“捉奸”取得的证据，但是这些证据不一定能得到法院的认可，要具体情况具体分析。
    1、自家床上“捉奸”拍照一般会被认定为有效。如果破门进入自家床边，举起照相机、摄像机“咔嚓”摄下床上配偶与第三者情况及图片，图片被法院认定的可能性较大。目前很多法官对这样的“捉奸取证”是采信的，他会据此判决离婚并要求丈夫向妻子支付过错赔偿金。在自己家里捉到配偶与第三者亲密，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了第三者的其他权益如名誉权等还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果，如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法。
    因此，自家床上捉奸，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。反之，如果当事人拿着照片四处张贴、散发，侵犯第三者的名誉权是能够成立的。但是注意，即便是在自己家捉到奸情取到证据，也不应该大力鼓励这么做，因为这样的取证在双方情绪都很激动的情况下，极易引发家庭恶性案件，稍不冷静就可能造成严重后果。

    2、在公园等公共场所取证的合法性问题。
    虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻的多，过于亲密接触的少，但不排除有些人在野外或公园发生性行为的现象。如果发生的行为进入公共场所范畴，行为人的行为就失去了狭义的私密性，并且，一般认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利，因此，取的证据被法院采纳的可能性较大。

    3、“别人家”床上“捉奸”，拍照是否合法，值得商榷。
    如果在他人（包括第三者）住宅或宾馆内收取证据，不但取的证据不被法院采纳，反而可能会吃“侵权”官司。有这样一起案件：因夫妻关系不和，赵某起诉妻子钱某要求离婚。该案在法院审理期间，钱某获悉丈夫在受害人孙某租赁的某区某房屋内后，便邀自家亲戚李某等3男3女到该房屋“捉奸”。 钱某等人进屋后，拍摄了孙某和赵某同睡一床的照片。 然后，同去的3名男性将赵某围住，钱某上前打孙某的耳光，并按住孙某不让她起床。李某剥去了孙某的内裤，孙某用毯子遮盖自己的身体，在与钱、李两人的争执过程中，臀部外露。 为此，孙某诉至法院，要求钱、李两人因为对她的侮辱行为赔礼道歉并赔偿精神抚慰金5万元。 法院审理后认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，钱某调查收集丈夫赵某不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应合乎法律规定。钱某和李某在受害人孙某租赁的房屋内，侵害了孙某的人格权及隐私权，构成了对孙某的精神损害。因此钱、李两人对此应承担民事责任。后来该捉奸证据在离婚中也没被法院采纳，究其原因，因为“证据”有三性，即客观性、合法性、关联性。证据取得方式要合法，否则，取证即使反映了事实真象，结果却不能被法院采用。
    遇到此类情况，笔者以为最好打“110”报警，由执行公务的公安人员进入住宅，然后制作询问笔录，从而证实配偶与第三者同居的事实，这样的证据法庭一般会采纳的。(当然，你在报警时不能说你的配偶正与第三者发生不正当男女关系，否则警察一般不会出警。你可以巧妙报警，说你看到一个男人带着一个打扮妖冶的女人进了某某房子，那个女人好像是在洗头房出来的，请求出警处理。)

   （二）、当事人不必要花大量的金钱精力去调查另一方的婚外性行为，要量力而行。
    在离婚案件中，由于第三者原因导致离婚的案件，比例在逐年上升。在处理离婚案件过程中，无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据，但又不甘心就此罢手，因此，往往耗尽心机去调取另一方有过错的证据，甚至不惜血本，请人或请“侦探公司”去调查，而忽视了对于共同财产的调查取证及保全工作。因此，笔者认为，如果过错方不存在《婚姻法》四十六条规定的几种情况，不存在重婚、同居行为，当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的。在审判实践中，当事人另一方存在婚外情行为的直接证据是非常难以取得的，而间接证据再多，法院一般也不肯轻易认定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使当事人收集到了另一方有婚外性行为的证据，但只能作为申请“无过错方多分财产”的一个理由，而提起精神损害赔偿依据不足。而无过错方多分财产，一般在法院判决书中只是一个“量”的平衡的问题，在财产分割上，不会引起“质”的差别。
    虽然证明另一方有不正当性行为，不能必然得到精神损害赔偿，也并不意味着没有必要去取这方面的证据。原因在于：
    第一，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，法院在处理案件时，要坚持“照顾无过错方”处理案件。虽然这个“照顾”只是“量的变化”，而不是“质的区别”，但仍然是有利于无过错方财产分割的法定理由，在花费取证成本不高的情况下，证据还是越多越好。
    第二，从诉讼策略上考虑，如果有“捉奸在床”的证据，就可能在调解、诉讼中争取更多的主动，给过错方施加更多的精神压力，迫使其做出更大的让步，以达到在财产上多分的均衡状态，使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰藉。
    如果家庭财产较大，自己取证较为困难，或有所不便，聘请调查公司，或由律师出面调查取证也当然是一种较好的选择。毕竟，对于百万家产的当事人来说，“五五开”与“四六开”还是有近二十万元的差额。捉奸请调查公司还有另外一种情况，就是寻求心理的平衡。有些当事人不求在物质方面得到照顾，而是想要达到心理的平衡，向世人证明配偶的过错，以及寻求精神内心的安慰。如果在经济条件允许的前提下，“捉奸”自然无可厚非，只是所谓“捉奸的意义”因人而异罢了。

   （三）、受害方应尽可能多的收集其他间接证据，形成一个严密的证据锁链，来证实同居事实，对打赢官司可能更有帮助。如与第三者交往的一些书信，互赠的一些礼物，电话记录、住宿宾馆的票据、视听资料、证人证言、村民（居民）委员会的证明、派出所的证明、买房或租房合同等。

                                   四、结束语

    另外，我们也应看到，由于法律体制、法制观念、国情的不同，中国与其他一些英美国家的法律，在对于第三者的责任承担上有所不同。比如，在“不正当男女关系”举证方式上看，中国法院一般只有看到“捉奸在床”的直接证据，才会认定这种婚外性行为的存在。而在美国，异性男女一起在宾馆呆够一定时间，如几个小时，法官就可以认定之间存在男女不正常关系的存在。再如，对于通奸方的责任，中国法律只是在“照顾无过错方”上考虑，而美国、新加坡、日本、等国家则允许无过错方对于通奸方提出赔偿。
    笔者认为婚外性行为有伤社会风化，作为配偶，应该勇敢地站出来与第三者斗争，寻求法律的保护。《婚姻法》的基本原则是维护社会稳定，由于第三者插足而引起婚姻关系破裂的，第三者应承担法律责任，夫妻双方有过错的一方应给无过错方经济赔偿。
    我国婚姻法的核心是一夫一妻制，这意味着男女之间的两性关系不能随心所欲，必须遵守法律规定。这是符合法律理论和精神的。建立和完善离婚过错赔偿制度，对重婚和非法同居的行为有一定遏制作用。

                                                                2006年1月9日